군형법상 '추행'죄와 제도화된 동성애 혐오/공포 대상결정 / 한가람

17-10-한가람(2017)-군형법상 '추행'죄와 제도화된 동성애 혐오·공포 대상결정.pdf

군형법상 ‘추행’죄와 제도화된 동성애 혐오/공포 대상결정

－헌법재판소 2016. 7. 28. 선고 2012헌바258 결정을 중심으로

한가람

■국문초록■

    헌법재판소는 2016년 7월, 2002년과 2011년에 이어 세 번째로 군형법상 ‘추행’죄1에 관하여 합헌 결정을 내렸다. 군형법상 ‘추행’죄( 군형법 (법률 제14183호, 타법개정 2016. 5. 29, 시행 2016. 11. 30.) 제92조의6)는 강제성이나 위계, 위력 등의 요건이 없어 동성 간의 합의에 의한 성관계를 범죄화한다. 이 조항은 미 전시법의 “소도미 조항” 등을 계수한 것으로서, 구미의 “동성애처벌법”을 도입한 것이다. 이러한 “동성애 처벌법”으로서 군형법상 ‘추행’죄는 제도화된 동성애 혐오/공포를 체현한 조항으로 평가된다. 이 조항을 ‘수출’한 구미에서는 “동성애 처벌법”을 이미 폐지한 바 있고 국제인권기구에서는 일관적으로 이를 국제인권법 위반으로 판단하고 있다. 군형법상 ‘추행’죄를 합헌적으로 정당화하기 위해서는 헌법 제11조의 평등원칙에 따른 성적지향에 관한 차별금지 원칙 위반을 피해야 하고, 군기강과 특정한 성적지향과의 관계에 대한 근거 있는 논증이 필요하다. 그러나 헌법재판소는 성적지향과 군대의 특수성에 관한 특정한 관념을 바탕으로 위 조항에 관하여 합헌 결정을 내렸다. 헌법재판소는 이 조항의 본질적인 성격인 동성애 혐오/공포에 대해 판단해야 함에도 오히려 동성애 혐오/공포에 근거해 이 조항의 합헌성을 판단한다. 또한 이 조항을 정당화하는 헌법재판소의 논증에서 법리적, 논리적 오류 역시 발견된다. 현재 헌법재판소에 계속 중인 제4차 군형법상 ‘추행’죄의 위헌성에 관한 심사2에서는 기존의 관념과 오류에서 벗어나 보다 전향적이고 합리적인 판단을 내리는 것이 필요하다.

    주제어 : 군형법 제92조의6, 군형법 추행죄, 동성애처벌법, 소도미법, 헌법재판소