동성혼의 무효사유에 대한 비판적 검토 / 김 강

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동성혼의 무효사유에 대한 비판적 검토

－｢민법｣ 제815조 제1호의 ‘혼인의 합의’에 관한 해석을 중심으로

(서울서부지방법원 2016. 5. 25. 선고 2014호파1842 결정에 부쳐)

김 강

 

■국문초록■

    동성(同性)인 신청인들은 피신청인에게 혼인신고서를 제출한 후 신고불수리 통지를 받자, 서울서부지방법원에 위 불수리처분에 대하여 불복신청을 하였다. 이에 대하여, 서울서부지방법원은 2016. 5. 25. 신청인들의 불복신청이 이유 없다고 판단하여 각하하였다. 위 각하결정은 우리나라 헌법 및 민법의 문언해석상 ‘혼인’은 ‘이성결합’만을 의미하므로, 동성혼은 민법 제815조 제1호에 따른 ‘혼인의 합의’를 결여하여 무효이고, 동성혼을 법적 혼인으로 인정하는 것은 헌법상 입법권을 침해하는 유추해석에 해당한다고 설시하고 있다. 본고는 이 사건 결정의 위 논거들을 비판적으로 검토한다.

    우선, 우리 헌법과 민법의 해석상 ‘혼인’이 반드시 이성결합만을 의미한다고 볼 수 없다. 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활이 ‘양성의 평등’을 기초로 유지되어야 한다고 추상적으로 규정하고 있을 뿐, 혼인당사자가 이성이어야 한다고 언급하고 있지 않다. 민법의 경우에도 부부(夫婦)와 같은 용어를 사용하고 있지만 이와 같은 용어는 사회적 인식의 변화에 따라 유연하게 해석될 여지가 분명히 존재하고, 직접적으로 혼인이 이성 간에만 성립한다고 규정하지 않는다.

    다른 한편, 민법 제815조 제1호에 따른 ‘혼인의 합의’는 혼인당사자의 ‘의사’에 관한 규정임에도 불구하고 이를 혼인당사자의 성별과 같은 ‘인적특징에 따른 사회통념성’을 포괄하는 개념으로 이해하는 것은 민법체계상 충돌을 초래한다. 이와 같이 해석하는 경우 혼인의 취소사유로 규정된 중혼 혹은 근친혼과 같은 경우에도 ‘혼인의 합의’가 결여된 혼인으로 볼 수 있어 취소사유와 무효사유를 동시에 가지게 되는 문제점이 생기기 때문이다.

    마지막으로, 동성혼을 법적 혼인으로 인정하는 것은 헌법상 입법권을 침해하는 유추해석에 해당하지 않는다. ‘혼인의 합의’를 필자의 견해에 따라 단지 당사자의 주관적 의사에 관한 규정으로 본다면, ‘혼인의 합의’를 동성혼의 합의 역시 포괄하는 개념으로 이해하더라도 이는 유추해석에 해당하지 않는다. 오히려 ‘혼인의 무효사유로서 혼인의 합의의 결여’를 ‘혼인의 무효사유로서 동성 간의 혼인’에 적용하는 것이 유추적용에 해당한다.

    이와 같이 법률의 해석으로도 동성혼을 법적 혼인으로 인정할 수 있는 가능성은 분명히 존재한다. 이 가능성을 사법부가 언젠가 적극적으로 받아들이기를 바란다.

    주제어 : 동성혼, 동성혼의 제도화, 혼인의 합의, 혼인의 무효사유, 유추해석, 법률의 흠결