공직선거법상 연령에 의한 공무담임권 제한의 위헌성 검토 / 김덕현

15-01-김덕현(2015)-공직선거법상 연령에 의한 공무담임권 제한의 위헌성 검토.pdf

공직선거법상 연령에 의한 공무담임권 제한의 위헌성 검토

－‘대통령‧국회의원 피선거권 연령 제한’, ‘2인 이상 최고득표 시 연장자 당선’ 규정을 중심으로

 

 

김덕현

■ 국문초록 ■

    현행 공직선거법 제16조 제1항은 ‘40세 이상의 국민’에게만 대통령 피선거권을 인정하고, 동조 제2항은 ‘25세 이상의 국민’에게만 국회의원 피선거권을 인정한다. 또한, 공직선거법 제188조 제1항 단서, 제190조 제1항 단서, 제191조 제1항 단서 규정은 ‘지역구국회의원선거, 지역구시‧도의원 및 지역구자치구‧시‧군의원의 선거, 지방자치단체의 장 선거’에서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 연장자를 당선인으로 결정한다. 본 논문은 헌법적 관점에서 해당 규정들의 위헌성을 검토하여, 그에 대한 대안을 해석론과 입법론의 차원에서 제시한다.

    첫 번째로, 40세 및 25세 이상의 국민에게만 피선거권을 인정하는 공직선거법 제16조 제1항과 동조 제2항은 위헌의 소지가 강하다. 헌법재판소는 ‘능력과 자질의 필요성’ 등을 이유로 하여 관련 규정에 대하여 합헌 결정을 내린 바 있으나, 이러한 결정에는 몇 가지 문제점이 있다. 첫째, 헌법재판소가 제시한 ‘능력과 자질의 필요성’ 등의 요인은 대의제의 특성과 참정권의 중요성을 고려할 때 피선거권 제한에 대한 명백한 정당화 사유가 될 수 없다. 둘째, 피선거권을 제한하는 다른 요건 -특히 한정치산자의 피선거권을 제한하였던 과거의 법률 규정이 폐지된 사정- 들과 비교하여 볼 때, 이러한 점은 더욱 분명해진다. 셋째, 해당 규정이 입법자의 재량 영역에 속한다는 헌법재판소의 판시는 직선제 선거의 특성과 국민주권주의 원리상 타당하지 않다. 넷째, 현행 법제는 선거권 연령과 피선거권 연령이 불균형하다는 점에서 국민주권주의 원리에 반한다. 더 나아가 관련 규정을 검토하건대, 해당 규정은 보통선거, 자유선거 원리 등 선거원리에 위배되며, 특정 연령 미만 국민의 공무담임권과 평등권을 침해한다. 또한 해당 규정의 입법연혁과 외국의 입법례를 분석하여 보건대, 해당 규정은 만연히 한국사회의 ‘유교적 문화’의 산물이라는 이유로 정당화 될 수도 없다.

    한편, 대통령 피선거권을 40세 이상의 국민에게만 인정하는 공직선거법 제16조 제1항의 위헌성을 검토함에 있어서는, 같은 내용을 규정하고 있는 헌법 제67조 제4항과의 관계가 문제될 수 있다. 이에 대하여 관련 규정의 입법연혁, 헌정사, 헌법 이론상의 쟁점을 분석하여 보건대, 해석론상 헌법재판을 통한 위헌 판단의 가능성이 있다. 또한 입법론적으로는 대통령 피선거권 연령을 제한하는 규정을 폐지하거나, ‘선거권 연령’, ‘성년 연령’ 등과 동일하게 개정하는 대안이 가능하다. 또한, 국회의원 피선거권을 25세 이상의 국민에게만 인정하는 공직선거법 제16조 제2항에 대하여는 헌법재판을 통한 위헌 판단이 명백히 가능하다. 입법론적으로는 위에서 제시한 대안과 같이, 국회의원 피선거권 연령을 제한하는 규정을 폐지하거나, ‘선거권 연령’, ‘성년 연령’ 등과 동일하게 개정하는 대안이 가능하다. 이러한 대안은 대한민국 민주공화국 체제의 자유주의와 공화주의를 보강하는 효과를 지닌다.

    두 번째로, 2인 이상 최고득표 시 연장자를 당선자로 규정하는 공직선거법 제188조 제1항 단서, 제190조 제1항 단서, 제191조 제1항 단서 규정은 위헌의 소지가 강하다. 첫째, 해당 규정은 최고득표를 한 연소자 후보의 공무담임권 및 평등권을 침해한다. 이러한 분석은 이와 유사한 결정례들과의 비교를 통하여 볼 때 더욱 타당성을 지닌다. 둘째, 해당 규정은 이미 유권자들이 종합적인 고려를 통하여 선출한 최고득표자에 대하여 사후적으로 ‘연령’이라는 기준에 의하여 법률로써 당선자를 결정한다는 점에서 국민주권주의에 위배된다. 따라서 해석론으로 헌법재판을 통한 위헌 판단이 가능하다. 입법론적으로는, 재투표를 실시하는 것이 가장 바람직하고, 선거 과정에서 선거규정을 적게 위반한 자, 먼저 입후보등록을 한 자 등, 후보자가 능력이나 노력에 의하여 변경할 수 있는 요인에 의한 당선자 결정 방법, 또는 추첨 등이 대안이 될 수 있다.

    본 연구는 그동안 선거권 연령에 관한 논의에 비하여 취약하였던 피선거권 관련 논의를 구체화한다는 의의를 지닌다. 또한, 관련 규정의 입법연혁 및 헌정사, 외국의 정치체제 및 제도에 대한 고려, 연령 이외의 다른 공무담임권 제한 요소와의 비교, 그동안 통념적으로 받아들여져 온 유교적 문화에 기반을 둔 설명에 대한 비판적 검토 등의 여러 가지 방법론을 취하였다는 특성을 갖는다.

    국가의 주권자인 국민들 중 누가 대표자가 될 수 있는 자격이 있고 누가 그러한 자격이 없는가에 대한 명문의 법규는 그 국가 및 사회공동체가 해당 구성원을 대하는 태도와 시각을 여실히 드러낸다. 현행 공직선거법은 합리적 근거 없이 특정 연령 미만의 국민 또는 연소자에 대하여 부정적인 시선과 경계를 보이고 있다. 앞으로 공직선거법의 연령차별적 요소들에 대한 논의가 활발하게 이루어져 이러한 현실이 개선되고, 정치 및 선거 참여 확대와 국민주권주의의 내실화로 이어질 수 있길 기원한다.

 

주제어 : 대통령 선거, 국회의원 선거, 2인 이상 최고득표, 연장자, 공무담임권, 피선거권, 평등권, 연령, 연령주의, 국민주권주의, 헌법 제67조 제4항, 공직선거법 제16조, 공직선거법 제188조, 공직선거법 제190조, 공직선거법 제191조