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<공익과 인권> 읽기 (재창간 이후)/제9호 (2011)

위력에 의한 업무방해죄의 위헌성 - 쟁의행위와 소비자보호운동을 중심으로 / 박경신, 손익찬 ■ 국문초록 ■ 형법 제314조 제1항은 위력에 의하여 사람의 업무를 방해할 경우 업무방해죄에 해당한다고 규정한다. 여기서 ‘위력’은 법원에 의해 ‘타인의 의사결정의 자유를 교란할 정도의 힘’ 정도로 정의되고 있어 타인을 설득하고 비판하기 위한 시민들의 표현의 자유를 비롯한 각종 기본권 행사도 금지하는 것으로 해석될 수 있다. 실제로 이러한 불명확성으로 인하여 수범자 입장에서 예측이 어렵고, 사법부조차도 모순된 판결을 내리고 있다. 다수의 특별법에 존재하는 ‘위력’ 개념이 각 법률의 입법취지 및 그 법률이 상정하는 맥락에 의해 구체화됨에 비하여 형법상 위력에 의한 업무방해죄는 구체화될 맥락이 없어 불명확한 조항이다. 업무방해죄는 연혁적으로 일본 형법 가안을 계수한 조항으로서 이와 함께 ‘위력’이라는 모호.. 더보기
기본권의 관점에서 바라본 ‘과거청산 특별법’ - 2010년 7월에서 2011년 6월까지의 헌법재판소 결정을 중심으로 / 배정훈, 장윤호, 최선영 ■ 국문초록 ■ ‘과거청산’의 내용은 누구에게나 동일하고 명백한 것이 되기 어렵고, 많은 경우 치열한 정치적 투쟁이 벌어지곤 한다. 우리나라의 경우 국권침탈시기와 군부독재정권 치하의 과거사라는 청산 대상이 이중으로 중첩되어 있다. 해방 직후 반민특위를 중심으로 한 과거청산 시도가 실패한 이후 정부 차원의 과거청산은 미완의 과제로 줄곧 미뤄져야만 했다. 민주화 이후 과거청산에 대한 정치적･사회적 공감대가 형성됨에 따라 국회에서 일련의 ‘과거청산 특별법’을 제정하게 되었다. 우리나라의 과거청산 담론은 칠레, 아르헨티나, 스페인 등과 유사하게 피해자 격인 진보 진영과 가해자와 연계성을 가지는 보수 진영이 정치적으로 첨예하게 각축을 벌이고 있다. 이 글에서는 사법심사의 영역에서 ‘과거청산 특별법’에 대한 ‘기본.. 더보기
특집 II 주변부의 노동 ; 프랑스 노동법상 파견과 도급의 구별 법리 / 박제성 ■ 국문초록 ■ 이른바 간접고용과 관련된 프랑스 노동법의 기본 원칙은 법에서 정한 요건에 따라 이루어지지 않은 간접고용에 대해서는 엄격하게 규제하겠다는 것으로 요약된다. 첫째, 근로자공급 금지 규정을 위반한 경우에는 판례 법리의 적용에 따라 사용사업주와 공급근로자 사이에 기간의 정함이 없는 근로계약이 체결된 것으로 간주된다. 둘째, 근로자파견은 근로자공급의 실질을 가지면서 근로자파견에 관한 노동법전의 요건(특히 서면의 근로자파견계약의 체결)을 갖춘 경우만을 지칭하며, 요건 위반의 경우에는 역시 사용사업주와 파견근로자 사이에 기간의 정함이 없는 근로계약이 체결된 것으로 간주된다. 사내하도급은 외형상 근로자공급과 유사하기 때문에 엄격한 요건을 갖추지 아니하면 적법한 도급으로 인정받지 못한다. 프랑스 대법원은.. 더보기
특집 II 주변부의 노동 ; 여성 노동의 간접차별을 통한 동일가치노동 동일임금 원칙의 재해석 - 2011년 콜텍 사건 등 제반 사례연구 / 김현경, 원경주, 이경아, 한효명 ■ 국문초록 ■ 여성노동자는 ‘남녀고용평등과 일･가정 양립 지원에 관한 법률’(이하 ‘고평법’이라 한다) 상의 동일가치노동 동일임금지급 원칙에 기해, 임금차별시정을 위한 구체적 청구권을 가지고 있으며 임금차액지급청구소송을 통해 이 권리를 실현할 수 있다. 그러나 이러한 임금차액지급청구소송을 통해 동일가치노동 동일임금원칙이 실제 구현된 사례는 1989년 동 원칙이 도입된 이후 2011년 8월 현재에 이르기까지 20건에 미치지 못하며, 그나마도 동일한 직무를 담당하는 작업장 내의 직접차별 사건에 한정되고 있다. 이 논문에서는 이러한 현실에 대한 문제의식을 바탕으로 동일가치노동에 관한 판례들을 비판적으로 분석함으로써 고평법상의 차별시정제도 활용을 위한 해결책을 모색해 보았다. 판례의 해석 경향을 살펴보면, 고.. 더보기
특집 II 주변부의 노동 ; 도로 위의 노동자들: ‘위장 자영인’의 근로자성 인정여부 －퀵서비스 기사와 대리운전 기사를 중심으로 / 김대연, 손익찬, 이동호, 이상준 ■ 국문초록 ■ 모든 국민은 헌법 제32조에 따라 근로의 권리 및 법률이 정하는 최저근로조건 이상의 환경에서 일할 권리를 보장받는다. 우리 법제도는 근로기준법, 사회보장법 등을 통해 이러한 내용을 구체화하고 있다. 그렇지만 이러한 보장은 근로하는 모든 국민에게 미치지는 않는다. 해당 법에서 ‘근로자’로 인정을 받은 직종에 종사하는 국민에게만 해당사항이 있을 뿐이다. 본 연구는 위 ‘근로자’로 인정을 받지 못한 직종에 종사하는 국민의 ‘근로자성’을 인정하는 연구다. 사회가 복잡･다양해지면서 전통적인 근로자가 가지는 외연과는 다른, 새로운 형태의 직업군이 등장하게 되었다. 그 중, 근로자와 사용자의 외연을 동시에 갖춘 자들을 우리 법제도는 '특수형태근로종사자'라 불렀다. 그런데 이들 중 사실상 근로자성의 징.. 더보기
특집 I 보편적 인권과 주권국가 ; 정의로운 전쟁, 인도주의적 개입 그리고 보편적 인권 - 마이클 왈저(Michael Walzer)의 논의를 중심으로 / 박찬성 ■ 국문초록 ■ 마이클 왈저의 관점에서 전쟁은 때때로 불가피한 것이고, 정의로운 전쟁과 정의롭지 못한 전쟁을 구분에 있어 전자에 대한 정당화 논리를 구성하는 것은 가능할 뿐만 아니라 도덕적으로 반드시 필요한 작업이기도 하다. 특히, 개개인의 생명과 자유, 안전에 대한 극한적 침탈이 자행되고 있는 상황이 도래하면 인도주의적 개입의 요청은 단순한 선택의 차원을 넘어서서 하나의 도덕적 의무로까지 고양될 수 있는 것으로서, 이와 같은 인도주의적 개입의 범주에 속하는 무력의 행사는 그 자체로 정의로운 전쟁의 핵심적인 범례를 이룬다. 그러나 마이클 왈저의 정의로운 전쟁 이론은 그 논리적 기저를 이루는 공동체주의의 근본이념으로부터 도출되는 한계선을 결코 넘어서지는 않는다. 그는 생명과 자유, 안전의 수호를 위한 인도.. 더보기
특집 I 보편적 인권과 주권국가 ; ‘승인의 규칙(rules of recognition)’으로서의 인권 / 카롤리나 모레이라 폴슨(Carolina Moreira Paulsen), 박찬성 옮김 이 에세이에서는 인권에 관한 일반 이론의 다음과 같은 몇 가지 측면들에 대한 고찰을 시도하고자 한다. 첫째로는 개별 국가 내의 법률에 있어서 인권이 가지는 지위, 둘째로는 인권이 갖는 가치론적 토대(axiological foundation)와 이와 같은 토대가 법규 체계 내에서 가질 수 있는 사법적 연계성에 관한 논의가 바로 그것이다. 이러한 논의를 진전시키기 위하여 먼저, 역사적 관점에서의 접근을 시도하고자 한다. 그러한 연후에 인권 규범의 도덕적･법적 토대를 맥락과 관련지어 고찰할 것이다. 최종적으로 이 연구는 국제 인권법(International Human Rights Law)의 등장이 법실증주의 이론(the positivist theory)과는 양립할 수 없는 것이라는 점을 보여주고자 한다. 더보기
특집 I 보편적 인권과 주권국가 ; 왜 대한민국 남성과 결혼하려 하는가? - 국제결혼중개업의 문제점 및 결혼이주여성 인권강화 대책 / 김재련 ■ 국문초록 ■ 다문화가 사회적 화두가 될 정도로 국내 결혼이주자들의 비율이 높아지고 있으며, 결혼이주자들 중 89% 정도는 외국인 여성과 내국인 남성의 결합인 것으로 나타나고 있고, 그들의 출신국 비율을 보면, 중국, 동남아시아, 중앙아시아 등 아시아출신 여성들이 대부분을 차지하고 있다. 꽃다운 20대 아시아출신 여성들이 20살 이상 나이 차이가 나는 한국인 남성과 만난 지 3-4일 만에 결혼을 결심하고 말도 통하지 않는 대한민국으로 입국하는 이유는 무엇일까? 그녀들은 왜 한국인 남성과 이혼한 이후에도 본국으로 돌아가지 않고 계속 대한민국에 체류하기를 희망할까? 본 논문을 통해서는 근본적으로 그 이유가 경제적인 측면에 있음을 밝힌다. 나아가 아시아출신 여성들의 국제결혼을 통한 취업활동의사 등 경제적 목.. 더보기
특집 I 보편적 인권과 주권국가 ; 이주노동자권리협약 비준을 위한 국내법제의 검토 / 공수진, 박민영, 이동호 ■ 국문초록 ■ 국내에서는 세계인권선언 채택 50주년인 1998년을 기점으로 이주노동자권리협약의 소개 및 비준 촉구 운동이 시민단체들의 주도로 진행되었다. 시민단체들의 운동을 통해 국내 이주노동자의 열악한 인권 상황은 부각되었지만, 정작 이주노동자권리협약 비준을 위한 학술적 논의는 미진한 상황이었다. 또한, 이주노동자와 그 가족의 인권 상황에 관하여, 이념에 치우치지 않은 담론이 많지 않다는 점도 이 글의 주요한 문제의식으로 작용했다. 따라서 이 글의 목적은 이주노동자권리협약을 기준으로 하여 우리나라가 협약에 가입 시 충돌하거나 충돌할 가능성이 있는 국내 법제를 분석하고 설명하는 것에 있다. 그리고 이를 통해 국내에 체류하고 있는 이주노동자의 인권이 법적으로 보호되고 있는 실태를 보여주고자 했다. 먼저,.. 더보기

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