후천성면역결핍증 예방법상 전파매개행위 처벌의 문제/ 김찬

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후천성면역결핍증 예방법상 전파매개행위 처벌의 문제

김찬*

 

■국문초록■

AIDS는 치명적인 질병으로 이해되어왔고, 동성애와 마약 사용 등으로 전파된다고 인식되어 중첩된 낙인의 대상이 되기도 했다. 한국의 후천성면역결핍증 예방법 제25조는 '전파매개행위'를 금지하고, 법원은 이에 근거하여 HIV 감염인이 콘돔을 사용하지 않고 성관계를 하는 경우 형사처벌하고 있다. 그러나 이는 콘돔을 사용하지 않는 성관계를 별도의 명문 규정을 두어 처벌하던 과거의 후천성면역결핍증 예방법에 따를 때에는 타당할지 몰라도, 그러한 명문 규정을 삭제하고 포괄적으로 '전파매개행위'를 금지하고 있을 뿐인 현행법의 해석으로는 타당하지 않다고 생각한다. 법원은 위와 같은 금지의 위반을 추상적 위험범이라 하여 항레트로바이러스 치료를 받아 전파가능성이 없는 HIV 감염인의 경우에도 예외 없이 처벌을 하고 있다. 그런데 위 법 제19조가 정하는 '전파매개행위'는 그 외연이 어디까지인지 알 수 없어, 명확성의 원칙 위반 소지가 있다. 전파매개행위 금지 및 처벌은 명확성의 원칙 위반 이외에도, 사생활의 비밀과 자유 및 자기결정권을 침해하여 위헌인 것으로 생각한다.

또한 추상적 위험범의 경우에도 구성요건의 충족 여부는 검사가 입증하여야 하고, 구성요건이 갖추어진다고 하여도 위험이 추정되는 것이지 간주된다고 할 수는 없으므로 피고인이 위험이 존재하지 않음을 반증하는 경우에는 처벌할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그런데 항레트로바이러스 치료를 받고 있는 피고인의 경우에도 전파 위험이 0으로 된다고 일반화하기에는 한계가 있다 하여 유죄가 선고된 사례가 있다. 과학 연구 결과는 이미 항레트로바이러스 치료가 성공적인 경우 전파가능성이 없음을 보여주는데, 피고인에게 그 이상의 거증책임을 부여하여 위험 발생의 가능성이 전혀 없음을 증명하도록 하는 것이 정당한지 의문이다.

 

주제어 : 후천성면역결핍증 예방법, HIV 범죄화, 전파매개행위, HIV/AIDS, 추상적 위험범, 명확성의 원칙, 사생활의 비밀과 자유, 자기결정

 

* 서울대학교 법학전문대학원 전문석사과정, chan.kim@snu.ac.kr